Nota para la actualización de esta web, abril de 2024
ACLARACIÓN: Cuando en abril de 2016 escribí esta postal, la legalidad de la exclusiva en España, para el caso que el propietario fuese un consumidor particular, estaba en duda y algunas sentencias la estaban calificando como cláusula abusiva. Pero, a partir de abril de 2019, cuando se aclaró esta cuestión, la legalidad de la exclusiva ─también con los particulares─, quedó establecida sin duda alguna. Así, que esta postal está desactualizada y solo tiene valor histórico.
¿Oscura y abusiva…? o qué sorpresas, te dan los tribunales
En la postal anterior, titulada Malos tiempos para la exclusiva (1) le dejaba con una adivinanza final: ¿Qué tenía de oscura y abusiva una cláusula tal como esta?:
“El presente encargo tiene carácter de EXCLUSIVA y tendrá una duración de tres meses, prorrogable por igual periodo y por una sola vez, de no mediar renuncia expresa por cualquiera de las partes.”
Le advertía además, que si su contrato de exclusiva con particulares tenía una cláusula con un aspecto parecido a esa, releyese sus contratos a la luz de las últimas sentencias (2014 y 2015) que sobre la exclusiva han aparecido. Porque esa redacción fue letal para la inmobiliaria que incorporó esa cláusula en su contrato y que, ante una infidelidad de su encargante (oferente o propietario del inmueble) reclamó y perdió sus honorarios en los tribunales. También le daba una pista para resolverla: que pensase bien en lo que se decía en la misma, tanto, como en lo que no decía.
Pues he aquí el caso:
La agencia reclama la comisión pactada a un propietario, debido a que, con el contrato de encargo de venta en exclusiva vigente, el dueño vende directamente a un tercero, el inmueble, en las mismas condiciones de venta que figuraban en el encargo de exclusiva. El juzgado rechaza la reclamación. El agente pierde.
¿Por qué? Porque la cláusula del contrato mencionada, es oscura y abusiva.
Pero… ¿Qué se dice en ella? Lo reiteramos:
“El presente encargo tiene carácter de EXCLUSIVA y tendrá una duración de tres meses, prorrogable por igual periodo y por una sola vez, de no mediar renuncia expresa por cualquiera de las partes.”
¿Dónde está el abuso y la oscuridad, en ella? Reléala bien porque a mí, en una primera lectura me pareció “normal”, aunque advertí que su redacción, manteniendo su significado, podría simplificarse mucho.
Por ejemplo, las 33 palabras que tiene la cláusula pueden reducirse a 23 p., sin que el significado cambie:
“Este documento es una EXCLUSIVA de venta. Su duración será de tres meses y podrá ser prorrogado otros tres, si así se conviene.” (23 p., un 30% menos de texto y mucha mayor inteligibilidad de lo escrito) Nótese que incluso hemos añadido dos palabras más, “de venta”, que no están en la primitiva redacción.
Y si me apura, podríamos reducirla aún más, si escribiésemos:
“Este documento es una EXCLUSIVA de tres meses de duración, que podrá ser prorrogado otros tres. (16p.)
La sorpresa de una cláusula oscura y abusiva
Pero la agencia no perdió porque su redacción fuese estrictamente legalista, sino por la frase:
“El presente encargo tiene carácter de EXCLUSIVA…”
¡Qué!… ¿Dónde está aquí la oscuridad y el abuso?
En lo que no dice.
Véase un fragmento del razonamiento del juzgado
“No especifica la referida cláusula qué efectos produce la exclusividad pactada, es decir a qué se comprometen las partes con ella, pareciendo darlo por supuesto, lo cual, con arreglo a la vigente normativa y tratándose de consumidores, no cumple los requisitos de claridad con posibilidad de comprensión directa, puesto que se remite a términos que, si bien en el mercado inmobiliario y para profesionales del mismo puede quedar claro, no es un término que por sí solo permita al consumidor conocer el contenido concreto el pacto de exclusividad”
“En concreto, no resulta una interpretación inverosímil para quien no es profesional en la materia, considerar-como mantiene la parte demandada-, que la exclusividad implica la imposibilidad de servirse de otros profesionales de la mediación inmobiliaria, pero sin restringir la posibilidad de realizar gestiones directamente por parte del comprador. En todo caso, como se indicaba, corresponde al profesional redactar con claridad las cláusulas contractuales, y las ambigüedades u oscuridades en las mismas no pueden perjudicar al consumidor.”
“Pero sobre todo, lo que no indica dicha cláusula es que en caso de procederse a la venta en el plazo de exclusividad, a personas ajenas a la intermediación de la inmobiliaria, ésta tendrá derecho a la percepción de sus honorarios, que es lo que la demandante hoy solicita.”
¿Ve?, el punto está en lo que se dice: que se trata de una exclusiva pero cuyo significado y alcance no se explicita, y en lo que no se dice, ni en esa cláusula ni en ninguna otra parte del contrato: las consecuencias para el propietario, de ese acuerdo.
Esta y muchas otras sentencias recientes, han desencadenado la consulta de la Dirección General de Consumo de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, a la Agencia española de Consumo, Seguridad alimentaria y Nutrición (AECOSAN)―, en la que se pregunta: «…si supuestamente aceptado este pacto de exclusiva, el mediador puede exigir, en caso de incumplimiento del mandante del indicado pacto, el importe íntegro de la comisión pactada, aunque no hubiera participado en el buen fin de la operación o negocio». Conviene pues ampliar los comentarios del juzgad, en la sentencia que venimos tratando, con estas otras de sus observaciones:
“No sólo no se indica así con claridad, sino que por el contrario, la cláusula cuarta indica:
«El propietario vendrá obligado al pago de los honorarios fijados a favor de L******** (la agencia), en el presente contrato, cuando la compraventa se produzca como consecuencia de la actividad intermediadora realizada por L******** (la agencia), aun cuando haya transcurrido el periodo de vigencia del contrato, así como en aquellos casos que la venta se perfeccione a favor de parientes o allegados de aquellos clientes que L******** (la agencia), hubiera presentado».
“Es decir, no sólo no se indica que la venta a personas no captadas por la intermediación de la demandante dará lugar al cobro por su parte de los correspondientes honorarios, sino que cuando se especifica en qué casos deberán abonarse los honorarios únicamente se alude a aquellos supuestos en los que el comprador haya sido captado por la mediación de la demandante o se trate de parientes o allegados de éstos, con lo cual claramente se induce al consumidor a considerar que al quedar definidos en la cláusula cuarta los supuestos en los que el demandante cobraría su comisión, no tendría derecho a ella en los supuestos no contemplados en la misma.”
“Incluso acudiendo al artículo 1288 del Código civil se llegaría a la misma conclusión, puesto que la redacción y significado de ambas cláusulas es confusa y oscura, no pudiendo interpretarse en el sentido que favorezca a quien la redactó, es decir a quien originó su oscuridad”
¿Qué le parece?
Cómo terminó la historia
La sentencia termina dando la razón al propietario, quitándosela a la agencia y condenando a esta al pago de las costas.
“En consecuencia con lo indicado, no existen cláusulas contractuales que con la debida claridad determinen, ni que los demandados no podían realizar gestiones por su cuenta para enajenar el bien, y sobre todo que, en caso de que la venta se realizase a favor de alguien no presentado por la actora, tendría ésta derecho a cobrar sus honorarios”
“Por otro lado, si se pretende que tal derecho a cobrar los honorarios en su integridad viene dado por el texto literal de la cláusula tercera, que únicamente establece que se pacta la exclusividad, sin especificar consecuencias, obviamente se trataría de una cláusula abusiva, al imponer al consumidor consecuencias que en modo alguno se establecen en el contrato”.
No le dé muchas vueltas a la “adivinanza”. Es dura lex. Por el contrario, le sugiero que se ponga de inmediato a revisar los contratos de exclusiva (para empresas y para particulares) que utiliza usted, y advierta y corrija en ellos ―especialmente en el dirigido a particulares―, todo lo que a la luz de esta sentencia pueda haber, o no haber, de oscuridad y abuso.
Me despido a la romana: ¡Siga con salud!
Miguel Villarroya Martín, a 26 de mayo de 2016 / Madrid. España / Cdi.009 / ventasgrandes.com /
Notas:
(1) Véase en Malos tiempos para la exclusiva. Y también aquí en una versión extendida.